Abordando el tema la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público en el sector de hidrocarburos ha de tenerse en cuenta que las entidades territoriales tienen la potestad de regular los criterios de territorialidad para dicho tributo, con sujeción a los artículos 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política, en el sentido que dentro de sus competencias se encuentra la de señalar reglas claras para someter a los contribuyentes.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se viene orientando en el sentido de señalar que son sujetos pasivos del tributo no solo aquellas personas naturales y jurídicas en quienes se agote el hecho gravado (beneficio potencial y directo en vigencia de la ley 97 de 1913) (beneficio por la prestación del servicio de alumbrado ley 1819 de 2016), sino también todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial (usuario potencial). Recordemos que el hecho generador según los tratadistas tiene unos elementos estructurales, el elemento objetivo y el elemento subjetivo.

Precisamente el elemento objetivo tiene un aspecto espacial que alude –al lugar donde se realiza el hecho generador, y es importante por la incidencia que puede llegar a tener en la identificación del sujeto activo y pasivo de la obligación tributaria sustancial, además de delimitar territorialmente la producción del hecho generador y, en consecuencia, el ámbito de aplicación de las normas tributarias relativas al mismo1.-

Ahora bien en virtud del principio de no vaciamiento de las competencias de los entes territoriales de la Sentencia 16544 de 2009 del Consejo de Estado, y con fundamento en el artículo 349 de la ley 1819 de 2016, los Concejos Municipales y Distritales pueden definir los elementos de la obligación tributaria, siempre que la ley de autorizaciones o creadora del tributo defina como mínimo: i) La autorización del gravamen por el legislador; ii) la delimitación del hecho gravado del mismo; en el caso del IAP la ley no señaló el criterio de territorialidad del tributo, pues solo señala de manera genérica que el impuesto recae sobre el beneficio por la prestación del mismo, habilitando per se, como lo hizo la ley 97, a los Concejos para que especifiquen el aspecto material del mismo. Es allí donde pueden estos cuerpos colegiados regular la territorialidad del impuesto, señalando el criterio de residencia o establecimiento para efectos fiscales, o de manera concordante definiendo a los sujetos pasivos con una mayor precisión, manifestando por ejemplo que serán residentes fiscales en materia de alumbrado público todas personas naturales y jurídicas, a través de sucursales, agencias, oficinas, talleres, city gates, estaciones de medición, bombeo, rebombeo, pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación, almacenamiento y transporte de hidrocarburos y sus derivados, atendiendo precisamente el mandato de la ley 1819 que señala que los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.

Precisamente en materia tributaria, existe un precedente claro, y es la tributación de aquellas empresas o personas naturales, que desarrollan actividades en varias jurisdicciones (estados). Esta figura surge de la aplicación de los convenios de doble imposición (CDI). El derecho tributario internacional ha señalado que este tipo de entes económicos, son establecimientos permanentes, entendiéndose este como aquel lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza todo o parte de su actividad.

Los requisitos que han de darse para considerar la existencia de un establecimiento permanente son: la existencia de un -lugar de negocios-, este lugar de negocios debe ser –fijo- y por último a través de este lugar de negocios deben -llevarse a cabo las actividades de la empresa-. Es importante recalcar que constituyen supuestos de establecimiento permanente según el modelo de Convenio de doble imposición de la OCDE, los lugares o actividades tales como sedes de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, minas, pozos de petróleo o gas, canteras así como las obras de construcción, instalación y montaje, si su duración es superior a 12 meses.

En conclusión, en aplicación de esta figura y de las potestades que tienen los entes territoriales en materia tributaria, se puede regular la sujeción pasiva del IAP a las empresas de cualquier sector, que aunque no tengan una residencia legal (agencia, sucursal, establecimiento de comercio) si tengan presencia física en determinado municipio, a través de city gates, estaciones de medición, bombeo, rebombeo, pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación, almacenamiento y transporte de hidrocarburos y sus derivados.